《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

五、民法典编纂与宪法解释的功能 民法典编纂是宏大的法律工程，既要重视编纂过程，同时也需要考虑编纂以后的实施机制。宪法思维是对宪法精神的集中体现，反映了国家核心价值观。

从民法典编纂的性质来看，编纂是对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理，删繁就简，修改完善。《宪法》第53条规定：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。在日本，最近围绕宪法与民法关系形成了新的学术观点，如宪法基础的重层论，其出发点是认为宪法既是社会的基本法，同时也是国家的基本法，强调规范体系中宪法的最高地位。立法是利益博弈的过程，立法者需要把握宪法的科学精神和客观规律，并有义务将宪法精神渗透在立法过程之中。因而，在民法典编纂过程中，国家立法机关应履行遵守宪法义务，保持对宪法的忠诚，使每个民法典条文的制定与修改符合宪法精神。

从这种意义上说，完善宪法解释程序对于科学地编纂民法典具有重要的意义。摘要:民法典编纂中最核心的问题，在于如何贯彻党的十八届四中全会《决定》提出的所有立法要符合宪法精神，即把宪法精神全面体现在民法典编纂过程之中，使民法典的时代性、民族性与开放性建立在宪法精神之上，维护民法所赖以生存的宪法基础与道德哲学的价值。可见，保护善意第三人和保护交易安全是德国司法实践中确定撤销是否具有溯及力的重要因素。

[35] 2.行政处理作出后：对民事法律行为的效力 进一步的争议在于，如果私法形成性行政处理在民事法律行为成立之后作出，则该行政处理对民事法律行为的效力（形成效果）是溯及既往（ex tunc），还是面向未来（ex nunc）。以电信业为例，德国自1989年以来进行了三次重要的电信改革，其改革的方向是打破国家垄断，实现电信市场任务民营化，意即电信服务的提供不再是国家专属权限范围内的行政任务，而是完全交由市场完成的一般公共任务。行政机关许可企业解雇孕妇的决定一律没有溯及力，这是因为孕妇需要得到劳动法的特殊保护。[45] 对此， Bürckner在1930年提出，对于私法形成性国家行为，适用一般禁止废除原则。

1970年，Udo Steiner提出，私法形成性行政处理的撤销固然受信赖保护限制，但是行政机关必须以个案判断的方式甄别公共利益在具体法律关系中所处的地位。其中对于行政机关作出的引发私法效果的国家行为，可以采用援引行政处理相关规定的方式加以规范，但是必须在个案中进行严格审查，以确保援引的合目的性。

就法律效果而言，行政机关进行的公法上的撤销与民法上的撤销并无差异，二者均具有溯及既往的效力，已受领的给付应按照不当得利的规则予以返还。为解决一战战败所引发的经济与社会危机，魏玛政府针对劳工、租赁以及土地所有权等矛盾尖锐的议题，采取积极的干预措施。Gerrit Manssen认为，私法形成性行政处理是否具有溯及力的问题，不能一概而论。对法律效果之选择，应尊重行政机关的决定，除非存在裁量瑕疵，否则司法机关不得介入

（一）导致宗教自由的保护范围漫无边界 基本权利的保护范围意味着，每项基本权利只保护一个特定的生活领域，而这些生活领域——诸如职业、艺术、科研等——可以通过外在要件特征来识别确定。宪法法院在此面临的核心问题是：教会下属组织出于慈善目的收集旧物的行为，是否受宗教活动自由的保护？如果这一行为落入宗教活动自由的保护范围，那么考虑到宗教自由作为基本权利对一般法秩序的辐射效力，普通法院就不能判定其构成不正当竞争行为。（二）自我理解概念的扩张 在解释客观法时注重主观的自我理解，是贯穿整个基本权利体系的趋势。[61] 关于无法律保留的基本权利，可参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期，第156-157页。

[68] 但当时即有大法官在反对意见中指出，什么被信仰与什么可被信仰这两个问题，是无法区分的。[45] 这一历史传统在今天法秩序中的投射，就是将宗教自由保护范围的开启与基本权利主体的自我理解相衔接。

按照宪法法院的见解，宗教自由保障个人使其全部行为取向宗教教义并遵从其内在宗教信念行动的权利，这不仅适用于强制性的信仰准则，毋宁，只要该宗教信念将特定行为作为胜任某一生活境遇的正确行为，其就受宗教自由保护。文章来源：《法学评论》2019年第5期（引用请以正式发表版本为准） 进入专题： 宗教自由 宗教动机 德国联邦宪法法院 。

法院先在理论上指出，宗教活动自由的保护范围不仅涵盖举行宗教仪式和践行宗教习俗（礼拜、祈祷等），还包括宗教教导、无教派归属或无神论者的庆祝活动以及宗教和世界观生活的其他表达。德国宪法学在此的发展最为典型，可以说，德国宪法目前形成的极其宽泛的宗教自由保护范围，主要不是宗教概念扩张的结果，而是由于这两个层面上的发展：对于前者，出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁。1555年的《奥格斯堡宗教和约》和1648年的《威斯特伐利亚和约》中都规定，对于帝国法律中与神学有关的概念，天主教和新教代表可以依据自我理解在各自领土内解释适用。[46] 但问题在于，在宗教自由领域，宪法法院所秉持的自我理解概念本身也已经变得非常宽泛。[44] 在此种情形下，最好的解决方案就是将判断权交给主张宗教自由的主体，尊重其自我理解。[15] 诚然，各国宪法学都认为宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由，对宗教信仰自由的意涵，各个宪法秩序的理解也非常接近。

[71] 据此，卡尔认为本案代表了宪法法院抛弃对宗教自由扩张解释的根本性转向。在后一个层面，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。

毋宁，今天的自由主义政治哲学将宗教理解为关于善的各种观念中的一种，据此，宪法保障宗教自由，是因为这是公民所能选择的美好生活中的一种。诉愿人认为其拒绝宣誓作证的行为受宗教自由保障，提起宪法诉愿并最终得到了宪法法院支持。

李松锋：《美国宪法上的宗教概念辨析》，载《环球法律评论》2012年第4期，第63-74页。[62] 如此，一方面将保护范围界定得无比宽泛，另一方面又将可合宪地限制基本权利的空间限定得非常狭窄，最终结果就是，任何具有宗教动机的行为都将进入宗教自由的保护范围，并享有极高强度的保障。

[5] 陈鹏：《论宪法上的宗教概念——从美国最高法院判例法的发展切入》，载《环球法律评论》2012年第1期，第135页。但就基于慈善动机收集旧物而言，具有宗教性的仅仅是其中的慈善动机，而非收集旧物的行为本身，收集旧物可能是出于商业等多种目的，单纯从外在行为本身，并无法判断其与宗教相关。[74] 这显然表明了法院犹豫不决的态度，而且在结果上，有了宗教自由的加持，诉愿人的诉请最终也得到了支持。比较宪法学上的原因在于，关于宗教概念的讨论往往是与宪法文本紧密相关的，并不具有普遍意义，这一点尤其针对美国宪法。

[17] 肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第50页。进而，我们还要清醒地认识到，对某项基本权利保护范围的教义学扩张，往往并不只是一个单纯的基本权利问题，相反，其后果可能蔓延至整个宪法秩序，牵连影响其他宪法价值。

[56] 正是在这个意义上，德国学者批评宪法法院裁判中的宗教自由已经罹患了肥大症，面临着突变成一般自由基本权的危险。[29] 由此，宪法法院就将宗教活动自由的保护范围扩展至外在中立，但主观上具有宗教动机的行为。

规范领域愈窄，则保护程度愈高的原理，[63] 有可能使对宗教自由的高度保障异化为一种过度保障。[70] 在该判决做出后，参与审理本案的宪法法院第一庭法官霍夫曼-利姆曾撰文指出，对宽泛意义上的宗教行为自由而言，向多元文化社会的过渡已然改变了基本权利规范的实际领域。

有鉴于此，本文主张对各项基本权利的保护范围进行更为谨慎仔细的界定，以此厘清基本权利教义学的轮廓框架，并实现基本权利与其他宪法价值的妥善平衡。在宗教同质的共同体中，即便宗教自由的保护范围被扩展到过由宗教信仰引导之生活这样一种极其宽泛的程度，但大体上，这种由信仰引导之生活的轮廓图景仍然是可以预期的。霍夫曼-利姆本人也持这种见解，并明确否认了根本转向说，参见Wolfgang Hoffmann-Riem, Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch. Eine Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Ansätzen in der Grundrechtsdogmatik, Der Staat 43 (2004), S. 203 (220). 从基本权利竞合角度对这一案件的分析，可参见柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期，第44页。[10] 也正是在这个意义上，德国基本法同时保障宗教和世界观自由。

[7] Kathleen M. Sullivan and Noah Feldman, Constitutional Law (19th Edition), New York, NY: Foundation Press, 2016, p. 1560. [8] United States v. Seeger, 380 U.S. 163 (1965); Welsh v. United States, 398 U.S. 333 (1970). [9] Cécile Laborde, Liberalisms Religion, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2017, p. 13. [10] Ronald Dworkin, Religion without God, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2013. [11] Ran Hirschl, Comparative Constitutional Law and Religion, in: Tom Ginsburg and Rosalind Dixon (eds), Comparative Constitutional Law, Cheltenham: Edward Elgar, 2011, p. 422. [12] 我国也有少数学者使用宗教自由，例如马岭：《宗教自由内涵探析》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第2期，第1-11页。在2002年的牲畜屠宰案中，法院需要裁决的第一个问题就是：穆斯林屠宰商为使顾客可以享用符合宗教信仰要求的肉食，不经麻醉屠宰牲畜的行为，是否受宗教自由保障？对这一行为到底属于职业自由还是宗教自由，学界存在不小的争议。

有鉴于此，宪法法院虽然点出，不经麻醉屠宰牲畜的行为不仅是诉愿人为顾客及自身准备肉食的方法，更是其宗教基本态度的表现，但最终并未判定宗教自由保护范围开启。在学理上，我国学界的通说也一直认为，宗教信仰自由主要由信仰的自由、宗教活动自由、宗教仪式自由构成，[13] 宗教信仰自由主要包括内心的信仰自由、宗教上的行为自由和宗教上的结社自由。

该案涉及一对宗教虔敬的夫妻，妻子因分娩而严重失血，但出于个人信仰拒绝采纳医生建议入院治疗输血，最终死亡。法院认为，宗教自由保障个人使其全部行为取向宗教教义并遵从其内在宗教信念行动的权利。